個別労働紛争　＋補足

ちょっと仕事上、疑問があり備忘録。
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・もやもや
刑事でも民事でも、違法は違法だと思うのですが・・・
個別労働紛争制度関連の文書を見ていると、「あっせん」の対象になる紛争として、たまに「労働基準法等の法令違反を伴わない・・・」などという表記を見かける。
違和感を感じる。
例えば、いまは労働契約法へうつりましたが、労働基準法には過去に下記のような条文があった。

『第１８条の２　解雇は客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められない場合は、その権利を濫用したものとして無効とする。』
客観的に合理的な理由や社会通念上相当・・・というのは監督署での判断は難しく、最終的には民事裁判に判断をゆだねることになる。
労基法の条文全部に罰則がついているわけではない。
（参考までに「雇い止め」の話→ http://keiei-roumu.sblo.jp/article/27134546.html ）
労働基準法の法令に違反している、不当解雇だと争うわけである。
民事で「労基法18条2違反である」という判決がでたら？
労働契約法にしたって、民事上で、「違法」「無効」と判断されるわけである。
『法違反の事実がある場合には、まず法令等に基づき指導権限を持つ機関がそれぞれ行政指導等を実施することになります。』（厚生労働省のパンフレットより）
この表記はわかりやすいと思う。
（社労士会の行う「あっせん」は、また取り扱いが変わると思いますが）
でも不十分な気がする・・・
いじめやパワハラなどの問題は、民事上では不法行為に基づく損害賠償請求（民法）など、刑事上では侮辱罪（刑法）などで告訴・・・といった対応が考えられる。
民事と刑事が混在している。
いじめやパワハラの問題は、先に警察署に相談しに行くよう促す？（苦笑）
・・・それは冗談にして、紛争を抱えた人が刑事的側面からの解決までは望んでいないことも多い。
（民事で解決すると刑事の判断にまで影響し刑事的責任を問われない場合もありますしね）
賃金未払い問題などで民事的側面からだけの解決だと申立者以外の労働者の権利保護は・・・って考えも存在するようですが、そもそも監督署でも当事者同士で自主的に解決するよう促してること多いからなぁ。
世の中、曖昧に、なんとなく、雰囲気で・・・が、まかりとおることも多い。
刑事的側面からの労働基準法等の法令違反は扱わなくても、民事的な側面からの労働基準法等の法令違反は？？？
なんか矛盾というか、なんというか、もやもや、すっきりしないのでした。
弁護士さんは民事的側面からばかりのほうが考えること多いのかなぁ？
労働関係の専門書を見ると、刑事的側面からの視点までは書かれていない事も多いような。
しかしながら社労士の場合、実務の実践を考えると監督署との関係も深く、刑事的側面も考慮していく必要がある。
法律問題をシンプルに源流から考えると、そんなに難しくないと思うのですが・・・
私は下記のように考えるのですが、同様の考え方を書籍等でまだ見たことがない。
もしおかしいようなら、ご意見、ご指摘をいただきたいのですが・・・
そして「あっせん」制度説明などでみかける「法令違反」の表記に、あいまいさというか矛盾というか、もやもやを感じのは私だけでしょうか？
（こんなんだから、特定社労士の試験、ギリギリ合格だったんですね（苦笑））

＜後日補足＞
こちらのサイトの「個別労働紛争解決制度シリーズ」が面白い。
http://www.geocities.jp/cleanmakoyann/newpage3.htm
備忘録としてリンク。（勝手にすみません（汗））

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（某所での勉強会でつかったレジュメより）
社長さん、裁判されたら負けますよ？！（個別労働紛争の話）
１．はじめに／個別労働紛争増加中！　法律の話
例えば自動車事故が起きた場合、加害者には法的責任（民事上・刑事上・行政上）と社会的・道徳的責任が生じます。この法的責任は、民事上の問題単独のこともあれば、民事上、刑事上、行政上の３つの責任が同時に発生という場合もあります。
①民事上の責任（慰謝料や損害賠償）
②刑事上の責任（懲役刑など）
③行政上の責任（免許停止や取り消し、反則金など）
④社会的・道徳的責任
この４つの責任は、企業における労務管理の現場でもあてはまります。
「罪刑法定主義」が刑法の基本原則。
憲法第３１条：何人も、法律の定める手続きによらなければ刑罰を科されない
法律なければ犯罪なし、法律なければ刑罰なし・・・ということで、あらかじめ法律で成文化されていなければ、その行為を犯罪として罰してはならないことに。
労働基準法については、119条および120条に罰金や懲役が規定されており、違反した場合、刑事上の責任も負うことになります。（よほど悪質でないと、実際のところは書類送検されて、刑事的責任を問われていないようです）
※行政罰については、労働法関係において少ないので省略（パート労働法の労働条件に関する文書交付の規定違反は１０万円以下の過料、など）
※監督署の監督官は「特別司法警察職員」としての権限を持ち、強制捜査や証拠押収、関係者への事情聴取などできる。
そのため労務管理上、労働基準法に違反しないよう、刑事上の対策は以前から意識が強かったと思います。しかし、最近は民事上の労働トラブルが非常に増加しています。
刑事：告訴・告発により監督署から検察に送致（書類送検）された場合、最終的には刑事裁判、国（検察）と個人（会社）の争い
民事：トラブルが発生した際、示談など柔軟な解決をはかることも可能だが、最終的には民事裁判になり、まずは訴える側（原告）が訴状を裁判所に提出するところからはじまる。個人（労働者）と個人（会社）の争い
★刑事上の責任は社会的制裁など求めるのに対し、民事上の責任は権利や損害の填補などを求める。
監督署が動いてくれる刑事に比べ、民事は本人の時間・労力も大変なことから大きな紛争に発展することが少なかったのですが、情報が入手しやすい世の中となり、労働者の権利意識向上や労働局の「あっせん」など利用しやすい制度の登場といった背景等により、近年、個別労働紛争が増加しています。
社員失踪や心の病による休職など様々な労働問題が秋田でも発生していますが、今回は、その中でも特に多い、「解雇」と「未払い賃金」について話をしたいと思います。
２．解雇の話
＜労働契約の期間に定めがない場合＞
労働者から一方的に辞める：辞職：民法第627条、労働基準法第15条2項
労働者から「辞めさせてください」と願い出て使用者が承諾：合意解約：法律関係なし
使用者から「辞めてくれ」と申し込み労働者が承諾：合意解約：法律関係なし
使用者から一方的に辞めさせる：解雇：労働契約法第16条、労働基準法19～21条
解雇の話をする以前に、解雇と退職勧奨の違いがわからずにトラブルになっているケースも多いです。社長が従業員に「辞めてくれ」（退職勧奨）と言ったところ、従業員が感情的になって「わかった、辞めてやる」と答えて、そのまま会社を飛び出し監督署へ駆け込んで、「クビにされた、不当解雇だ。会社を懲らしめてくれ」と訴えるケースが多々あります・・・。退職勧奨での合意による退職と解雇とでは、刑事上も民事上も企業の法律責任およびトラブルになった場合のリスクが大きく異なってきます。雇用関係終了の際というのは、なにかとトラブルが発生しやすく注意事項が多いです。このへんの話は長くなるので今回は省略します。
通常、解雇する場合、３０日前に予告するか解雇予告手当という金銭を払えば労働基準法違反にならず刑事上の責任を問われることはありません。（労基法２０条、例外あり）
監督署は民事については介入に限界があります。
そのため、社長さんから「解雇予告手当を払えば何ら問題ないでしょ？」という話をされることがありますが、本当にそうでしょうか？
さて、ある会社にて、得意先とトラブルを起こす上に、上司に反抗的で暴言を吐くなど職場の秩序を乱す従業員がいて、とてもじゃないけど・・・と、この従業員を懲戒解雇しました。この会社では懲戒解雇される事実が発生した時点において就業規則はあったものの、周知されておらず従業員が見ることのできない状態でした。
懲戒解雇に不満な従業員、「納得いかない！」と『従業員たる地位の確認及び未払賃金等の支払い』等を求めて民事裁判を起こしました。・・・果たして結果は？！
結論から言うと、会社が負ける可能性が高いです。解雇の場合は、かなり慎重にやらないと、裁判にまでなった場合、会社が負けるケースがとても多いです。
裁判に負けると、従業員が職場復帰するまでの期間の賃金等を支払わなければなりません。裁判が長期化するほど金額が大きくなります。その他、裁判費用等もかかります。民事上の対策を軽く考えていたために、大きな痛手をこうむることもあるのです。
使用者が労働者を懲戒するには、あらかじめ就業規則において懲戒の種別及び事由を定めておくことが必要です。そして、その規則が拘束力を持つためには、就業規則を周知させる手続きがとられていることも必要です。それらを欠く場合には、裁判になると会社側が不利になる傾向にあります。（その他、解雇手続きの正当性や就業規則の合理性なども総合的に判断されます）★参考判例：フジ興産事件（最二小判平15.10.10）など
就業規則を作成する際は、刑事上、行政上の問題が生じないよう、法律で定められた最低限のルールを守ることはもちろんのこと、就業規則も民事的な「労働契約」として労働者と経営者の双方を拘束してしまうことを認識し、紛争回避および実際に紛争になったときのためのリスク軽減対策の規定を考えて入れる会社が増えています。
裁判になると就業規則が重要視され、就業規則による定めがないと懲戒処分の正当性の主張が認められないケースもあることから、特に解雇に至るような労働トラブルを想定すると１０人未満の作成義務のない会社でも就業規則を作成しておくことが望ましいです。
近年、不況により事業縮小による人員削減のため、やむをえず解雇するケースも増加しています。しかしながら人員削減（整理解雇）の場合でも、裁判になった場合に、その解雇が正当なものと認められるためには民事的なルールが存在します。
紛争拡大防止のためにも、「解雇」の手段は最終的なものとし、できる限り希望退職募集や退職勧奨等によって双方が納得しての「合意」による退職を目指すようにしてください。
感情論だけでは法律に通用しません。その解雇、裁判やられたとしたら勝てますか？
３．未払い賃金の話
「‘サラ金’の次は企業が狙われている！対応が急務！未払残業代請求訴訟　その実態と対策」（ビジネスガイド（日本法令の雑誌）平成22年2月号のタイトルより）
首都圏の弁護士事務所等が大々的に消費者金融等への過払い金返還請求の宣伝をしていますが、いずれこの訴訟ブームは終わり、「ポスト過払い金請求」として、次は、未払残業代請求が狙われていると言われています。これが現実的になるかはわかりませんが、賃金未払いトラブルは秋田でも非常に多いことは事実です。
サービス残業が発生した場合、刑事上と民事上の２つの法律問題が同時に生じます。
労働者は、刑事上の側面からは、監督署に相談して法律違反の是正を働きかけてもらうことができますし、民事上の側面からは、一般的な債権回収の方法と同様に、支払督促や少額訴訟手続、民事訴訟などにより労働者本人が直接的な請求もできます。裁判までになると、労基法115条に基づく過去2年分の未払い賃金に加え、労基法114条に基づく、それと同額の付加金まで請求される可能性があります。弁護士など専門家が労働者の代理人となり請求してくるケースも考えられ、対策を講じていない企業では厳しい結果になることが予想されます。違法状態を放置していたツケがドカッときて、数百万円、数千万円といった金額の支払いを余儀なくされ会社存亡の危機に陥る危険性もあります。
このようなトラブルが生じないよう、日頃からサービス残業をさせなくても済むような労務管理や賃金設計が大事になってきます。
ダラダラ残業を防止するため残業を事前申告制にしたり、所定労働時間の見直し、変形労働時間制の導入、定額残業代制の導入等といった労働条件の見直しにより、人件費の総額を変えることなくサービス残業をさせている状態から合法的に現状を改善できる場合もあります。（労働条件変更についても色々と注意点があるので、専門家に相談するか、外部に頼らない場合は労働法令等についてよく勉強の上、慎重に行ってください）
サービス残業に限らず、違法状態を放置したままの経営というのは、いつ爆発するかわからない爆弾を抱えたような状態です。経営リスクを減らすためにも、いきなり全部の改善は無理でも、いずれ合法的な経営ができるよう対策を講じるようにしてください。
４．おわりに　／　論語と算盤
　★　片手に論語、片手に算盤　　渋沢栄一
★ ウォーム・ハート、クール・ヘッド　　マーシャル（英国の経済学者1842～1924年）
　★　道徳を忘れた経済は罪悪であり、経済を忘れた道徳は寝言である　二宮尊徳？
労働相談の現場で多数の労働者から、「社長に誠意があったなら事を荒立てるつもりはなかった」「お金の問題じゃない、気持ちの問題だ」といったような内容の言葉を聴くことがありました。労働トラブルの最大の予防策は、日頃のコミュニケーションや信頼関係の構築なのかなぁ～と思います。
経営全体の最適化の視点から、労務管理も企業の財務状況と無縁じゃないです。
会社の規模や知名度といった、外から見た姿だけでは、実際の会社の台所事情はわかりません。ＪＡＬじゃありませんが、蓋を開けてみれば火の車で、早急に賃金や退職金制度等の改革に着手しなければならないと思われるような状況もあったりするわけです。
義理人情を大事にしながらも、経営者は、時にはドライにならないといけない。費用対効果、コスト意識というのは経営者にとって大切であり、愛と知恵、両方をバランスよく磨いていくことが望まれます。
例えば昇給や会社の法定外福利厚生を考える際、会社の経常利益と従業員数をチェックしてみたりします。１人あたり経常利益はどれくらいか？（古いデータですが、2006年１集の会社四季報から計算すると例えば（株）ファーストリティングの連結１人当り経常利益は２１９７万円）。１人当たり経常利益が例えば５万円だったとしたら、社員の給与を年平均で５万円アップさせたら赤字です。月にしたら、たったの４５００円の昇給で赤字。（参考文献：　図解！会社にお金が残らない本当の理由／著・岡本吏郎）
毎年、社会保険料の負担等が増える中、特に中小企業は厳しい経営を強いられています。
法律は、知っている人が得をして、知らない人が損をする一面があります。
労働紛争や労務管理については、社会保険労務士にご相談ください。
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補足（過去日記より引用）

冒頭に触れた、４つの責任の分類の考え方は、労働法関係（安衛除く）の書籍で見かけることはありません。（少なくても、私はいままで見たことない）
不思議です。
トラブル、紛争が起こった際は、まず、その問題が「４つの責任」の中のいずれに該当するのか判断することが大切になってくるように思います。
なぜなら、４つの責任のどれに該当するかによって、具体的な解決方法が異なってくるからです。
恥ずかしながら、この考え方に辿り着くまでは、社労士試験に合格はしたものの、刑事も民事もゴッチャで、労働者から賃金未払いを相談された際は、ただ労基法違反ということしか頭になく、刑事と民事、それぞれの側面から理論的、具体的な解決方法を説明をすることができないでいました。
又、経営者から「解雇予告手当を払えば何ら問題ないでしょ？」「罰則ないならいいじゃん？」という話をされても、刑事上問題なくても民事上のリスクがあるという説明を上手くできないでいました。
そして過去に対応した某指導に対しても、「指導に従わなかったらどうなるんですか？」という問いに対して返ってきた、「行政指導に従わないことになります云々（詳細はさすがに書けない・・・）」といった反撃に負けてしまい妥協してしまいましたが、いまなら分類するとそれは行政が考える企業に求める「社会的・道徳的責任」に該当するものであり強制力、罰則はなく、もっと強くねばれたかも（苦笑）
（基本的に、強制力はなくても行政指導されるような問題を放置していれば民事上のリスクを高めることにもつながりかねないので、指摘されれば素直に対応すべきだと思いますが、納得できないものまでは・・・）

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・ちなみに・・・
社労士は経営者の味方ですか？
・・・「味方」というからには、対して「敵」もいるんですよね？
経営者の味方でもあり、労働者の味方でもある・・・って回答は期待してないですよね？
私の回答↓
対立しつつ調和・・・いい言葉だ（笑）
なので、社労士会の行う「あっせん」制度も、うまく軌道に乗ればいいなぁ～と思う。
・対立しつつ調和
http://keiei-roumu.sblo.jp/article/36344771.html
『松下幸之助一日一話／編・PHP総合研究所』の『５月２日対立しつつ調和する労使』を引用します。
～労使の関係は、常に”対立しつつ調和する”という姿が望ましいと思います。つまり、一方でお互いに言うべきは言い、主張すべきは主張するというように対立するわけです。しかし、同時にそのように対立しつつも、単にそれに終始するのではなく、一方では、受け入れるべきは受け入れる。そして常に調和をめざしていくということです。このように、調和を前提として対立し、対立を前提として調和してゆくという考えを持つことがまず肝要だと思います。そういう態度からは必ず、よりよきもの、より進歩した姿というものが生まれてくるにちがいありません（引用終わり）～
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・読書感想

↑上記の書籍を半額以下で買えたので購入して読みました。
なかなか面白かったです！
時間がなくて、さらっとしか読めてませんが、へぇ～・・・っていう内容が盛りだくさん！
読みやすいので、どんどん読めてしまうのもいいですね。
一般の人には不要かもしれませんが（笑）、社労士さんにはオススメ★
こういった労災関係の書籍が、たくさんあるといいのですが。。。
残念ながら、私の疑問は解決してないのですけど、勉強になりました。
（ある疑問があり、すっきり解決する書籍を探してます・・・）
新型インフルエンザ等の感染症が建設業でも労災になる場合もあり得るなど、ちょっと豆知識が豊富になれます♪
ちょっと、労働保険事務組合に労災事故が発生した場合における各種手続きを委託することができる・・・って書かれていたり、「？？？」のところはありますが（苦笑）
（著者は監督署署長経験者なのに～（苦笑））
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・天国うまれ
♪♪♪～ふ～るさ～ととお～く　てんごくう～ま～れ～ ♪♪♪（ｂｙ甲本ヒロト）
いやぁ～、いい歌ですね♪♪♪
「天国うまれ」で検索すると、YoutubeでPVが検索されるので、このブログに貼ろうかと思いましたが、著作権とか問題あると思いやめました（笑）
天国うまれ地球育ちの我が息子、
・・・ただいま鼻水をたらしてます（泣）
いやぁ～、おんぶできるようになるとラクですね。
おんぶしながらだと、書類を書いたりメールの問い合わせに返信したり、いろいろできます。
先日は草むしりまでしました。（範囲が広くて途中断念したけど）
おんぶから降ろすと、とたんに泣きます。。。
なので、最近は長時間、背中に息子がいますね・・・
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（参考まで）
2009年02月23日
http://keiei-roumu.sblo.jp/article/27134546.html
・雇い止め
なんとなく雇い止めの話が増えているような気がする・・・
有期雇用契約の期間満了で契約終了とする場合、
「有期労働契約の締結及び更新・雇止めに関する基準」http://www.kana-rou.go.jp/users/kijyun/yukiksnzn.htm というのがありまして、
その基準の中の第２条、
『　第２条（雇止めの予告)　使用者は、有期労働契約（当該契約を３回以上更新し、又は雇入れの日から起算して１年を超えて継続勤務している者に係るものに限り、あらかじめ当該契約を更新しない旨明示されているものを除く。次条第２項において同じ。）を更新しないこととしようとする場合には、少なくとも当該契約の期間の満了する日の３０日前までに、その予告をしなければならない。』
・・・と、更新を繰り返してたり１年を超えて勤務している労働者に対しては、契約期間満了の３０日前までに雇い止めの予告をしなければなりません。
どうもこの３０日前の予告というのを、労働基準法第２０条に規定されている解雇の予告の３０日前というのと混同し、有期雇用契約の期間満了にも関わらず、更新を繰り返してきた人に関しては、３０日前に予告をしなかった場合、３０日分以上の平均賃金を解雇予告手当として支払わなければならないと勘違いしている人を多々見かける・・・
雇い止め基準の３０日前までの予告違反をした場合、どうなるか？
『行政官庁は、雇止めに関する基準に定める内容に反して労働契約の締結や雇止めがなされた場合にその是正を求める等、雇い止めに関する基準に関し、有期労働契約を締結する使用者に対し、法第14条第3項に基づき必要な助言及び指導を行うことができるものであること。』・・・と、なっています。
さて、その法第１４条第３項とは？
～労働基準法第１４条～
（契約期間等）
第14条　労働契約は、期間の定めのないものを除き、一定の事業の完了に必要な期間を定めるもののほかは、３年（次の各号のいずれかに該当する労働契約にあつては、５年）を超える期間について締結してはならない。
1．専門的な知識、技術又は経験（以下この号において「専門的知識等」という。）であつて高度のものとして厚生労働大臣が定める基準に該当する専門的知識等を有する労働者（当該高度の専門的知識等を必要とする業務に就く者に限る。）との間に締結される労働契約
2．満60歳以上の労働者との間に締結される労働契約（前号に掲げる労働契約を除く。）
２　厚生労働大臣は、期間の定めのある労働契約の締結時及び当該労働契約の期間の満了時において労働者と使用者との間に紛争が生ずることを未然に防止するため、使用者が講ずべき労働契約の期間の満了に係る通知に関する事項その他必要な事項についての基準を定めることができる。
３　行政官庁は、前項の基準に関し、期間の定めのある労働契約を締結する使用者に対し、必要な助言及び指導を行うことができる。
～引用終わり～
つまり、雇い止め基準違反しているから問題ありますよと、注意されることになるわけですね。
しかし罰則規定はないので、労働基準法第２０条（解雇の予告）違反とは違い、刑事罰の責任は生じません。
そして予告義務違反をしたとしても、それでもって契約期間満了での契約終了が無効になるかといえば、そんなことはないと思われます。
はい、ここまでのところ、刑事上と行政上のペナルティについて考察してみました。
では次に、民事上のリスクを考えてみましょう。
有期雇用契約が繰り返され、実態として期間の定めのない雇用のようになっていた場合、雇い止めに関して、解雇とみなす・・・と、解雇権濫用法理が類推適用されることに。
解雇権濫用法理・・・これは民事的なお話になり、監督署では基本的に判断はしないと思います。
例外として、さすがに毎回の有期雇用契約の契約更新手続きがいい加減で、雇用契約書もなく、契約期間があいまいな状態で経営者が有期雇用契約だったと主張するのが苦しいような状況でしたら、監督署でも、これは有期雇用契約だったとは言えないでしょ（汗）・・・ということで、期間の定めのない雇用だったとして解雇の手続きの違法性等を問うことになるかもしれません。
この有期雇用契約が実質的に期間の定めのない契約となっているかについて判断し、解雇であると、原則として監督署が判定することのない根拠については、改正パート労働法の通達の文章が参考になると思います。
リンク先の２５ページ目より（勝手にリンク）
http://www.jtuc-rengo.or.jp/roudou/koyou/hiseikiroudou/part/news/20071004.html
『なお、当該労働契約が反復更新されることによって期間の定めのない労働契約と同視することが社会通念上相当と認められるかについては、最終的には裁判所において判断されるものであることに留意すること』
社会通念上・・・とは、なんぞや？！誰が判断するねん？！
そんな曖昧な明確な基準がないものに関しては、民事でやってくださいませ。
実は上記通達の存在、ビジネスガイド等でおなじみの、中川先生講師でパート労働法の解説してもらった時に教えてもらいました。
本当は中川先生から紹介いただいた、議会での、
「大体でいいですよ、反復更新何回ぐらい、何年ぐらい働いたら期限の定めのないとなるの？」「いやいやそれは社会通念上・・・」という繰り返しの、大臣と委員のやりとりの議事録のが非常に面白いのですが、ブログ上では割愛します。
（中川先生には通達や労働判例を読む面白さを教えてもらい深謝でございます☆）
いずれ、刑事上、行政上は問題なく雇い止めしたとしても、民事上は実態として期間の定めのない契約だったと判断され、解雇権濫用法理の類推適用により「解雇」とみなされる判決のでている裁判事例が多々あります。
そうなりたくないのであれば、日頃の雇用管理が大事になってきます。
以上、雇い止めの解説でしたが、
当たり前のことですが、労働者は機械じゃありません。心があります。
経営者であれば、クールヘッド＆ウォームハートを目指していただきたいです。
（関連日記 http://keiei-roumu.sblo.jp/archives/200709-1.html ）
苦しいのはわかりますが、相手に不利益なことを伝えるにあたり、誠意、思いやりを忘れないで欲しいです。